Financement de litiges en Amérique du Sud
Financement de litiges en Amérique du Sud
Il y a un intérêt croissant pour le financement des litiges en Amérique du Sud. Apprenez pourquoi ci-dessous.
Le marché du financement des litiges en Amérique du Sud se réchauffe. Nous avons constaté une légère augmentation du nombre de parties demanderesses dans la région qui se renseignent sur le financement.
Qu'est-ce qui motive cette croissance? Un facteur clé est l'expansion de l'arbitrage dans la région. Ces dernières années, la Chambre de commerce internationale (CCI) a annoncé une augmentation annuelle à deux chiffres du nombre de parties latino-américaines impliquées dans des affaires d'arbitrage international, et le nombre d'arbitrages dans un pays d'Amérique latine a bondi de plus de 200% durant les dix dernières années.
Signe de l'influence grandissante de la région en tant que centre d'arbitrage, la Cour internationale d'arbitrage de la CCI a annoncé l'année dernière que son quatrième bureau international serait situé à Sao Paulo, au Brésil. (Les autres tribunaux de la CPI sont à New York, Shanghai et Singapour.) Ce n'est pas la première fois que le financement de litiges a augmenté dans une juridiction qui espérait être un centre de règlement des différends. À Singapour et à Hong Kong, la croissance de l'arbitrage a joué un rôle clé dans la mise en œuvre de réformes réglementaires qui permettent maintenant le financement de litiges dans certaines circonstances. Ces deux juridictions ont des avantages clés qui ont attiré les arbitres et les bailleurs de fonds: Ils ont des systèmes juridiques robustes et transparents, basés sur la common law anglaise, transigeant en anglais, disposant d'un barreau légal qualifié et un volume de procédures d'insolvabilité et d’arbitrage.
Il reste à voir si les systèmes de justice civile basés sur les codes civiles en Amérique du Sud attireront le même niveau d'intérêt des bailleurs de fonds. D'une part, comme nous l'avons vu au Québec, les systèmes civils n'ont généralement pas d'interdictions de financement de litige ("champerty and maintenance") qui font partie de la common law anglaise. Ces restrictions ont tendance à ralentir la croissance du financement de litige dans les juridictions de common law.
D'un autre côté, la primauté du droit se développe dans certaines parties de l'Amérique du Sud, et un système de jurisprudence moins stable fait qu'il est difficile pour un bailleur de fonds d'évaluer la probabilité de succès dans un cas particulier. Pour le moment, il est donc probable que les cas plus financés seront ceux soumis à l'arbitrage plutôt que ceux procédant devant les tribunaux domestiques civils.
Ce développement est pertinent pour les sociétés de ressources canadiennes. Au cours des dernières années, les entreprises canadiennes ont bénéficié d'un financement pour litiges dans le cadre d'arbitrages sud-américains impliquant l'expropriation. En 2011, la société minière canadienne Crystallex a entamé un arbitrage CIRDI contre le Venezuela au sujet de la nationalisation du gisement aurifère Las Cristinas. Le droit de développer Las Cristinas était le principal actif de Crystallex qui, suite à la nationalisation de ses actifs, a été contraint de se soumettre à la protection de la LACC. Son actif principal à fait l'objet de sa demande en arbitrage contre le Venezuela. Grâce au processus de la LACC, Crystallex a obtenu l'approbation du tribunal pour une forme de financement par débiteur-exploitant afin de lui permettre de poursuivre l'arbitrage. En 2016, le panel du CIRDI a attribué à Crystallex 1,36 milliard de dollars.
Plus récemment, deux sociétés minières de Vancouver ont obtenu un financement de litige relativement à leurs arbitrages en Amérique du Sud. En 2016, Eco Oro Minerals a entamé un arbitrage CIRDI contre la Colombie pour des gestes qu'elle allègue ont détruit la valeur de ses concessions minières. L'arbitrage est devenu le principal actif de l'entreprise, et Eco Oro a obtenu un financement de litige afin de lui permettre de poursuivre l'arbitrage. Les entreprises cherchent du financement non seulement pour les arbitrages eux-mêmes, mais aussi pour les mesures d'exécution. En 2018, Rusoro Mining a obtenu un financement de litige afin d'obtenir exécution du sentence arbitrale ordonnant le paiement de 1,3$ milliards rendue contre le Venezuela en 2016.
L'Amérique du Sud est une grande région avec plusieurs marchés légaux divers et, bien que nous sommes optimistes quant à l'avenir, nous recommandons également la prudence. Les demandeurs devraient chercher un bailleur de fonds de bonne réputation qui fournira de la transparence sur sa situation financière et une preuve vérifiable de son succès. Un bailleur de fonds ayant une feuille de route bien établie peut aider à atténuer les risques, surtout en terrain inconnu.
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